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四年前就“两清”的一笔款项 能否被认定为“借款式”受贿?

时间:2019-07-22 10:44:34 来源:中国商网 责任编辑:绿宝

  案情简介:

  2019年4月12日,江苏省无锡市中级人民法院开庭审理了中国工商银行股份有限公司(以下简称“工总行”)金融市场部原总经理徐志宏涉嫌受贿案。根据江苏省无锡市人民检察院“锡检诉刑诉(2018)20号”起诉书显示,徐志宏在案发前曾任香港永隆银行有限公司总经理。其被指控涉嫌受贿的一笔120万元款项,在徐志宏被调查的四年前就已经“两清”。

  该起诉书表明“徐志宏案”因案情重大、复杂,分别于2017年9月2日、10月16日延长审查起诉期限半个月;此后,又因部分事实不清、证据不足,分别于2017年9月15日、11月30日退回补充侦查;该案分别于2017年10月15日、12月29日重新移送审查起诉;因案情重大、复杂,于2018年1月30日延长审查起诉期限半个月。

  无锡市人民检察院审查查明:被告人徐志宏利用担任工总行金融市场部总经理的职务便利,为工总行鹤岗分行等单位和唐某某、戴某某等个人在理财相关业务、获取股票购买额度、债券承销、银信合作等方面提供帮助,于2006年9月份左右至2010年春节前后,非法收受他人贿赂合计人民币238.0565万元。

  起诉书中关于徐志宏收受戴某某贿赂具体事实部分如下:2009年底,孙某某向徐志宏借款,徐志宏遂告知戴某某其需要用钱,后在北京某饭店停车场收受戴某某送其的人民币120万元,并将其中100万元借给孙某某使用,20万由其本人使用......2013年3月,国内接连查处债券承销业务中利用丙类户谋利的案件,检方认为被告人徐志宏因担心自身被牵连,为掩饰犯罪将120万元退给戴某某。

  2017年4月25日,徐志宏在讯问中首次谈及戴某某的120万元,当日录像显示,徐志宏对侦查人员说明其向戴某某借款120万元的情况,但侦查人员却将“借”字抹去,增加徐志宏将孙某某没有借用的20万元“留着用”的说法,使徐志宏将戴某某120万元钱款占为己有成为有罪供述。

  江苏省无锡市人民检察院提供的书证显示,徐志宏在工总行发行的短期债券分销方面没有给予戴某某任何利益。根据戴某某的询问笔录,他用其表弟身份证成立了北京国源行投资咨询有限公司(下称“国源行”),该公司在债券承销业务中属于丙类户,不能直接从工总行买到债券。但他作为公司实际控制人,在工总行发行债券产品前,他会电话通知徐志宏自己所委托商业银行的名字,让徐志宏分配一定债券额度给这些银行。然后,该商业银行拿到债券后,转卖给国源行,国源行当天再转卖给该商业银行,以此赚取差价利润。

  在案证据显示,工总行仅在发行“09太不锈CP01”债券时,要求中信证券协助其分配给南京银行1亿元债券额度,随后南京银行将该笔债券卖给国源行,同日,国源行又转卖给南京银行,戴某某从中获利。但该笔交易缺少有徐志宏签字的《短期融资以及市场分销审批表》,无法证明徐志宏对此知情并为戴某某谋利。同时,对于其他13笔国源行和南京银行的债券交易,工总行提供的资料中,没有显示分配给南京银行任何额度。在案证据证明,徐志宏并没有为戴某某谋取任何利益。

  徐志宏的辩护律师认为,2009年,徐志宏为帮助孙某某筹措房款,向戴某某借款120万元,其向戴某某借款是基于真实意思表示,并且徐志宏已于2013年年初全部履行完毕对戴某某的还款义务。还款时间距检察院2017年4月19日对徐志宏做出立案侦查决定之日已有四年以上。以上事实均有还款凭证及在戴某某、孙某某的询问笔录中得以证实。

  法律评析:

  受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的。或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

  本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员,另据刑法第九十三条规定,国家工作人员包括当然的国家工作人员,即在国家机关中从事公务的人员 ; 拟定的国家工作人员,即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。本罪侵犯的客体,是复杂客体。其中,次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性 ; 主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。本罪的犯罪对象是财物。客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利,向他人索取财物,或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。主观方面是由故意构成,只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪。然而,随着社会经济活动的丰富,受贿罪也衍生出诸多特殊表现形式,如:“红包”式、“赌博”式、“借贷”式、性贿赂、“设定债务、免除债务”式等。

  清华大学张明楷教授在其著作《刑法学》中讲到:“在区分受贿与借贷时,不能仅看有无书面借款手续,应当综合考察以下因素,作出合理判断:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示与行为;(6)是否具有归还能力;(7)归还的原因;等等。”

  本案中,孙某某因购房向徐志宏借款100万时,徐志宏便向戴某某借款120万元。其中100万借给了孙某某,孙某某后来向徐志宏偿还了该笔款项。徐志宏在被立案侦查的4年前,就已经在自己经济宽裕的情况下及时向戴某某偿还了120万元借款。可见,徐志宏既有偿还能力,也有偿还行为。另外,徐志宏不仅没有利用职务便利为戴某某谋取利益的主观故意,而且也没有实施为戴某某谋取利益的行为,甚至没有为戴某某谋取利益的许诺。所以,笔者认为,该起指控的事实,不具备受贿罪构成要件。

  此外,被告人徐志宏被指控的行为,可归为受贿的特殊表现形式之一,“借贷式”受贿。无锡市人民检察院检察长俞波涛曾著有《受贿罪的认定与处罚》一书,该书被列入人民检察院图书馆(室)建设图书的指导目录,书中论证了“形借实贿”的认定标准。即构成“借贷式”受贿罪需判断借款人有无归还意图,借款人从未提出或打算归还借款的,可作为构成“借贷式”受贿罪成立的要素之一。本案中,徐志宏向戴某某借款120万元,系为帮助孙某某筹措房款,并已于若干年前全部履行完毕还款义务。上述借贷关系发生是基于真实意思表示,均有还款凭证及证人证言得以证实。徐志宏的借款有正当理由,且从未利用职务之便承诺或实际为出借人谋利,徐志宏主观上没有非法收受他人财物的故意。

  其次,最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定,“国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪”。徐志宏归还借款的理由不是因为“与其受贿有关联的人、事被查处”。2017年7月18日的讯问同步录音录像明确显示,徐志宏说因“债券风暴”还款是在侦查人员逼迫下编造的——侦查人员非让徐志宏给一个理由,徐志宏只能编说因为“债券风暴”。

  值得注意的是,行贿罪和受贿罪好像一对孪生兄弟,都是我国刑法规定的重要犯罪,在刑法理论上两者称之为对合犯,即有受贿一般就有行贿。令笔者不解的是,徐志宏涉嫌受贿一案中,作为行贿一方的戴某某及相关人员,在徐志宏被羁押两年后,至今未传出被追诉的消息。

  综上,笔者认为将本案被告人徐志宏发生已久的正常债权债务关系认定为受贿行为,缺乏基本的事实根据及法律依据。

  (作者单位:山东海扬律师事务所)

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