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“一带一路”公共采购之遐想——写在《“一带一路”公共采购规则》巨著完稿之际(上)

时间:2021-08-07 12:17:38 来源:绿讯网(绿色经济资讯网)lvxunyun.com 责任编辑:马郡鸿

公共采购都讲什么内容

  “一带一路”上的任何国家,在历史上任何时代都需要进行市政建筑、道路、桥梁、隧道、机场、医院、供电、供水、供气、水利、码头、港口、城市公园、办公大楼等公共工程的建设和开发,由此必然会吸引无数的企业等相对一方当事人的积极参与,从而形成参差不齐的公共合同市场。对于任何国家来说,各行业各业的企业群体都非常庞大,公司能获取公共合同的商业机会是非常有限的。公共部门将纳税人有限资源拿来与不同企业之间的合作,必须遵循公共合同的运行和流转规则,服从信息透明、机会公开、程序透明、竞争公平、物有所值等公共合同的基本原则和法治理念。依照联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》及其立法指南,“公共采购”系指任何政府部门、机构、机关或其他单位,或其任何下属机构或联合机构等公共部门获取货物、工程或服务。

规则差异影响贸易

  在公共合同市场,假如“一带一路”沿线成员之间的规则是一致的,无论哪个参与方的企业均有同样的资格参与公共工程的竞争,与本地企业都有相同的资格获得平等的机会;而当合同授予程序不符合共同规则时或者自身合法权益遭遇公共部门侵害时,有异议的或者受伤企业均有权利依照同样的质疑审查机制寻找权利救济、重新获得商业机会。

  比如我们在介绍“一带一路”沿线国的法律时,重点突出分析这些国家同时也是欧洲联盟公共合同市场的参与成员,欧盟管辖的27个国家都必须遵循这个群体的一揽子公共合同授予指令;与此同时,许多“一带一路”的沿线国又是《WTO政府采购协定》的参加方,一方面需要遵守欧盟公共采购规则,另一方面又必须遵守其他的群规,每个国际组织都有本群的政府采购规则,所有参与方之间的公共合同市场是平等的,信息是公开透明的,各个缔约方均在统一规则之下有序进行竞争,获得更大的商业机会。

  然而,一个客观的现实是,不同国家的历史文化、贸易发展和财政收支、中小企业和少数族裔等弱势群体的存在水平不一样、需要扶持的本土产业等方面的政策不同,会形成不同的公共合同市场,由此而来必然会给不同地域的企业参与“一带一路”沿线国家的公共合同市场带来困惑,一定程度上妨碍了国际贸易的自由流通,让我们来看几个例子。

企业参与资格不平等

  土耳其是共建“一带一路”的天然合作伙伴,也是“一带一路”倡议的积极支持者。在土国,规范公共建筑市场的主要法律是《政府采购法》等,这部法律规定在同等条件下,本地企业参与者依法享有15%的价格优先权,此规定构成对外国参与者的歧视;而就实践来看,国外企业基本上无法参与土耳其的土建工程。在菲律宾,参与政府工程承包项目,使用菲律宾地方政府财政资金的政府项目,只能由本地企业或外资比例不超过25%的合资企业承揽,外资企业在菲律宾承揽工程项目,均须向菲律宾贸工部的企业资格评审委员会申请特别执照。

  而世界四大文明古国之一的埃及,其境外公司如果想竞争当地的公共工程,则需要满足的资格条件与本地企业不一样,本地公司享受较好优惠政策,依据当地法律,在同等条件下,埃及竞标者或埃及生产的商品可以以高于同等产品价格15%的水平进行响应;而国外公司想参与,则应具有国际认可的专业资格、产品符合国际标准和要求,参加项目要有埃及代理公司或在埃及设立有法人资格的机构等;如果参与5万埃镑以上的土建工程则要向埃及建筑商联合会注册,否则将被处以1万埃镑罚款,并会被要求解除合同。

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  (图片来源于网络)

  埃及法律还规定,外国自然人不得承揽工程,外国企业进入埃及建筑行业,必须将不少于51%且不低于4000万埃镑的合同份额分享给经认证的并获得相应资质的埃及承包商。合同额大于4000万埃镑的,在以下三种情况可以豁免不用分享不低于51%的份额给埃及分包商执行:(1)两国之间签署协议;(2)国家援助项目或国际银行贷款项目;(3)公益项目或在埃及无人能做的项目。除以上三种情况外,其他项目的分包规定不能豁免。此外,国外企业在埃及注册子公司,必须与埃及具有认证的施工资质的企业合作;除了埃及公司可享受高于外国公司15%的价格优惠,外国企业参与项目必须雇佣埃及工人并且达到90%。

扶持本土产业发展

  有“千岛之国”别号的印度尼西亚,是“21世纪海上丝绸之路”首倡之地,印尼还没有加入《WTO政府采购协定》(该协定目前涵盖澳大利亚、英国、奥地利、比利时、保加利亚、塞浦路斯、克罗地亚、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、马耳他、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、以色列、日本、大韩民国、新西兰、挪威、瑞士、美国等48个成员,以下简称“WTOGPA”或《政府采购协定》)。

  在公共合同市场, 印度尼西亚的各级政府及其职能部门、各个公共实体在获取货物、工程和服务时,不需要遵循或服从《政府采购协定》的规则进行。印尼在政府基础设施工程领域,为了保护本国企业市场份额,依照印度尼西亚的法律,如果公共合同的阈值达到或者超过1000亿盾的工程,若货物或服务的阈值达到或者超过200亿盾以上的项目,则允许外国企业的参与。除此之外,对100亿盾以上的服务咨询项目,则允许外国企业的参与。但如果不是公共合同,则不受上面的限制。

  又如世界上最大的淡化海水生产国沙特阿拉伯王国,石油剩余可采储量居世界第二位。在沙特的公共工程市场,参与企业需要在沙特商务部门成功注册,并持有沙特投资部颁发的投资许可证,初次进入沙特市场且没有在当地获得注册经营地位和承包商资格的外资承包企业,必须通过与有资格的当地承包商建立联合体、建立 合资企业、转包或分包以及委托当地承包商代理等间接方式参与承包工程竞争,而且在同等价格条件下,沙特个人或公司以及沙特拥有多数股份的合资企业享有优先权。

  我国《政府采购法》第十条规定,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(1)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(2)为在中国境外使用而进行采购的;(3)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。

关照中小企业“蛋糕”

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  (图片来源于网络)

  再比如大韩民国在货物、工程和服务的公共合同领域,对中小企业的保护政策均系强制性的。新西兰加入WTOGPA的时候,有对毛利人优惠政策予以保留的规定;澳大利亚在2019年5月正式成为WTOGPA的时候,也有对中小企业予以保留的排除管辖的内容以及对土著人创办的中小企业优惠举措;美国、加拿大、日本等WTOGPA的参加方,均有保护中小企业的排除规定。为此,与WTOGPA新版同时诞生的议定书中附有“中小企业工作方案”的决定。这些年的每年工作总结报告中,都有中小企业工作方案的内容。根据WTO政府采购委员会2020年度报告记载:委员会应审查缔约方用来协助、促进、鼓励或便利中小企业参与政府采购的中小企业措施和政策,并编写一份审查结果报告。自2014年启动该工作方案以来,委员会开展了大量工作,在本报告所述期间推进关于该工作方案的工作,小组讨论最初在最后报告草稿的基础上继续进行。2020年2月,委员会同意以小组形式暂时停止关于最后报告草案的工作,并探索继续本工作方案下工作的新途径。

  大韩民国早已加入《政府采购协定》,尽管是WTOGPA成员,但为韩国中小企业预留的采购项目,则不允许WTOGPA其他成员的承包商或供应商参与竞争。对此歧视性规定,符合WTOGPA规则。但依照对等原则,脱欧后的英国,在2021年5月递交给世界贸易组织政府采购委员会的市场准入清单中,对本国公共合同市场的保护方面,排除韩国中小企业的参与,根据英国的规定,韩国中小企业参与英国公共合同有异议时,没有权利依照《WTO政府采购协定》第十八条的国内审查规定提起质疑程序。

  上面提及的土耳其、菲律宾、埃及、印度尼西亚、沙特阿拉伯王国、大韩民国,均系我国“一带一路”上的重要合作伙伴。

  世界上每一个国家的公共合同都会有保护本土产业、扶持中小企业等方面的社会经济政策。这样一来,势必会影响到相关国家之间的贸易往来、经济水平、民众就业、以及可持续发展等方面的问题。

  如果各国之间的公共政策少一些或者减让一些,彼此之间的贸易流通可能就会顺畅一些。为了积极响应我国“一带一路”的宏大社会经济政策,我们若干年前就开始撰写《“一带一路”公共采购规则》的巨著,这是基于对《联合国公共采购示范法》、《WTO政府采购协定》等国际文书研究许多年的扎实基础知识,在此领域耕耘很久具备丰富实践经验和理论水平的资深法律人,在“一带一路”公共政策的感召下,我们萌生起草公共合同领域共同规则的愿望,携手撰写“一带一路”沿线64个国家的公共采购规则。

双重角色的国家较多

  由于不同国家在不同的区域组织或国际组织中扮演重要角色,作为区域组织或国际组织的成员或会员,均需要遵守相应群体社区的行为规则,比如在“一带一路”或海上丝绸之路沿线的60多个国家中,有些系欧洲联盟的成员国,必须遵守欧洲联盟一揽子的公共合同授予指令,而有些不是欧盟成员则不需要遵守区域组织公共采购的国际规则;有些国家不仅仅只是欧洲联盟的成员,还是WTOGPA的参与方,比如塞浦路斯加入欧盟后,依照欧盟一揽子公共合同授予规则,重新对政府采购程序进行了修订并颁布实施公共工程、货物和服务合同授予法,规定超过75万欧元的公共合同项目须采取公开程序的采购工具,符合采购文件要求和参与条件的经济经营者(包括自然人)均可以参与竞争;而公共合同阈值没有达到75万欧元的货物、工程和服务项目,则可以选择限制性招标的采购方法,但在竞标供应商或承包商的数量选择上则有强制性规定,参与企业至少要掌握在5至20家之间。

  目前全世界已经有34个世贸组织成员获得WTOGPA的观察员的地位,包括巴西、中国、智利、阿富汗、阿尔巴尼亚、阿根廷、巴林、白俄罗斯、喀麦隆、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、格鲁吉亚、印度、印度尼西亚、约旦、哈萨克斯坦、吉尔吉斯共和国、蒙古、阿曼、巴基斯坦、巴拿马、巴拉圭、菲律宾、俄罗斯联邦、沙特阿拉伯、塞舌尔、斯里兰卡、塔吉克斯坦、泰国、土耳其和越南等。而在“一带一路”沿线国家中,有许多是WTOGPA成员,比如黑山、乌克兰、摩尔多瓦、亚美尼亚等,也有不少虽然只是观察员,但当下正在谈判加入WTOGPA,比如中国、俄罗斯联邦、巴西等发展中国家。在不是WTOGPA的参与方而只是观察员的情况下,在公共合同授予领域,观察员国家仅仅只是需要遵循本国合同领域的行为规范,而不需要考虑到其他国际文书的任何规定。

  在创作和写稿过程中,我们一方面需要了解熟悉公共采购领域在世界上最著名的三大国际文书的相应内容和专业知识;另一方面也需要充分掌握“一带一路”沿线各国参差不齐的公共采购规则,需要充分了解“一带一路”沿线许多国家是不是属于区域或国际组织公共采购规则的成员。

  在掌握各方面的不同知识和不同背景的情况下,我们依照WTOGPA的主要框架,结合不同国家在公共合同市场的发展情况,开始构建《“一带一路”公共采购规则》的巨著,希望在今后漫长的时间里,渐渐地能够为“一带一路”的沿线国家或单独关税区搭建大致一样的公共合同的统一市场。由此而来,不同国家的企业参与不同地区的公共合同,均能够得到公平公正的待遇,从而能够为地区之间的贸易自由流畅尽一份微薄之力。

  我们这部《“一带一路”公共采购规则》巨著的完成,无论今后任何时期,即使“一带一路”沿线各国不能构建统一的公共合同市场,广大读者从我们这部巨著中也能够了解熟悉“一带一路”沿线各国公共采购的基本概况。

  更为重要的是,通过阅读《“一带一路”公共采购规则》的巨著,大家对联合国《公共采购示范法》、WTO《政府采购协定》等著名国际文书会有一个全面的了解,与此同时,读者们也会从我们的巨著中了解到欧洲联盟最新的一揽子公共合同授予指令的相关内容,从而对本国公共合同授予市场的统一和完善会有一定的帮助。

  《“一带一路”公共采购规则》巨著即将竣工付梓之际,在本文长篇论说概述之后,我们计划近期通过系列的短篇小文章,陆续介绍《“一带一路” 公共采购规则》方面的知识,因时间和篇幅的原因,我们目前的小文章还是计划先从最近十几年加入WTOGPA的“一带一路”沿线国开始谈起,还请各位读者敬请期待。这些“一带一路”沿线国家在递交WTOGPA的市场准入清单中,均会介绍本国公共合同市场情况和相关的法律制度和政府采购监管制度;而WTOGPA的各个参与方在欢迎新成员加入的同时,会严格审查新成员在公共合同领域的相关法律法规和规范性文件,对照《政府采购协定》的规则逐项审查并提出改进意见,对WTOGPA的异议和评论以及改进建议,要求加盟的新成员必须逐项回应,这通常会涉及到WTOGPA附录一中的实体名单和阈值、货物、工程和服务的合同标的、限制或保留的清单、附录一中各个附件的内容及其注释、WTOGPA的四个附录尤其是附录一的七个附件内容。(未完待续)

  作者:谷辽海,北京市辽海律师事务所主任,高级律师,硕士,中国经济体制改革研究会理事,北京市民商法研究会理事,发表过多部论著,1994年初领衔创办“辽海律师事务所”,主要从事知识产权、政府采购、期货、企业并购、涉外经济等法律事务。

  请届时阅读计划出版的新著《“一带一路”公共采购规则》或者直接添加本文作者的微信号glh0606联系。

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