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新西兰速战速决的加入故事(2)——写在《“一带一路”公共采购规则》巨著完稿之际

时间:2021-08-11 17:16:34 来源:绿讯网(绿色经济资讯网)lvxunyun.com 责任编辑:马郡鸿

一、强手间的针锋相对

  就新西兰加入WTOGPA的有关问题清单,新西兰政府答复解释了相关信息及其主要问题。与此同时,应新西兰代表团的请求,WTO政府采购委员会于2012年10月1日分发了新西兰在2012年9月28日的初始报价,分别有美国、欧洲联盟、加拿大、日本、韩国、挪威和瑞士等WTOGPA成员进行回应、评论,提出改进建议。鉴于在《新西兰速战速决的加入故事(1)》叙述新西兰“中央政府实体”的首轮出价,围绕着这一话题,WTOGPA的各个参加方均以书面文件的形式提出了相应的意见,我选择了如下几个方面的争议焦点,分析各方的评论和建议。

(一)所属机构是否应纳入

  “中央政府实体”的初始名单罗列了31家国家部委办局机构,但每家“中央政府实体”管辖的机构是不是应当纳入法律的调整范围,新西兰在其报价中没有进行具体的说明解释。对此,WTOGPA成员纷纷提出改进建议。

  例如美国代表团于2012年12月18日向WTO政府采购委员会提出修订建议。美国在赞赏新西兰申请加入WTOGPA的同时,要求新西兰对初始报价进行改进。在建议函中,美国要求新西兰在附录一的附件一中增加以下注释:

  “本协定涵盖的中央政府实体包括从属于本附件一所列实体的所有机构的采购。”

  美国的这一建议,让我想起WTOGPA的另一个成员瑞士的市场准入承诺清单,对解释新西兰初始报价中的附件一,可能更具有说服力。

  比如“瑞士联邦外交部”系“中央政府实体”,管辖的下级机构有瑞士发展合作署、公司资源局、国际发展合作咨询委员会、瑞士教科文组织全国委员会等等;又如“瑞士联邦内政部”系“中央政府实体”,该实体管辖的机构有瑞士联邦档案馆、联邦性别平等办公室、联邦公共卫生局、联邦统计局、瑞士国家博物馆、瑞士医疗产品监管局、瑞士科学技术委员会等等;

  再比如“瑞士联邦国防、民防和体育部”系“中央政府实体”,该实体管辖的机构有联邦情报局、武装部队参谋部、武装部队学院、阿玛苏西集团、联邦国防采购署、联邦体育局、瑞士地形局、瑞士文化财产保护委员会,等等。

  (Wellington Harbour 新西兰惠灵顿港湾夜景,图片来源:Stephen Patience, https://www.britannica.com/place/New-Zealand)

  紧随美国的改进建议函之后,加拿大、日本、韩国、挪威和瑞士于2013年1月31日进行书面的反馈,均对新西兰的附件一提出修订意见,要求新西兰改进初始报价附录一的“中央政府实体”清单。

  首先,加拿大、日本、韩国、挪威和瑞士感谢新西兰于2012年10月1日首次提出加入《政府采购协定》,并递交对新西兰初始报价的改进建议函,期待早日看到新西兰修改后的报价。

  这些国家的建议是:对于附件一中的“中央政府实体”,为了使新西兰的报价能够与《政府采购协定》其他缔约方作出的承诺具有可比性,WTOGPA的参加方要求,除所列实体外,新西兰还应当包括列为非公共服务部门以及各议会机构的中央一级政府实体。

  为确保中央政府的全面覆盖,建议新西兰在适当的情况下,也应参考建立政府部门和公共机构的国内立法,例如《新西兰1988年国家部门法》(the State Sector Act 1988)附表一列出的所有部门,明确国家部门总的行政和监督安排。

  2013年1月31日,欧盟祝贺新西兰递交其首次报价的同时,赞赏新西兰在努力加入《政府采购协定》,肯定新西兰初始报价中的一些非常积极的内容,例如:广泛覆盖中央政府实体、全面提供货物、服务、建筑工程的覆盖范围,以及与WTOGPA各参与方的报价相对应的门槛。欧盟在此基础上提交其意见,寻求新西兰附录一报价的进一步改进。欧盟欢迎新西兰对初始报价做出一些改变,以符合《政府采购协定》下欧盟承诺的水平。欧盟认为必要的改进如下所示,并由新西兰报价的轨道变更版本中所示的意见补充,如涵盖的实体,欧盟认为,新西兰应确保其在《政府采购协定》下的未来承诺中尽可能广泛地覆盖实体范围。欧盟注意到,新西兰选择了附件一所涵盖实体的积极名单,赞赏新西兰提供了其核心公共服务部门。欧盟认为,附件一下拟议的涵盖范围应采取一项全面条款的形式,包括一个通用定义和所涵盖实体的指示性清单。欧盟注意到,除各国家部门之外,新西兰还提供了一些实体,如警察局和国防军。欧盟认为,履行监管职能的独立实体,如新西兰安全智能服务局和新西兰储备银行,也应列入附录一中的附件一进行出价。

  看着上述各个成员咄咄逼人的诸多改进建议,各方的意见和理由究竟是不是能够成立,新西兰是否能够全盘接受或部分采纳,能不能在第二次修订后的出价清单中,新西兰是否会提供一份靓丽的回应函,以满足各方的修订报价要求,我稍后再继续进行介绍。

  总的来看,加拿大、日本、韩国等国家携手共同提出修订改进建议,与美国的改进意见存在类似之处,因为新西兰第一次报价中的实体,这些机构管辖的各职能部门或其他部门,是不是同样纳入管辖范围,我们并没有得到相应的印证。不过,新西兰的后续回应和修订过的报价清单,几乎完全解决了美国、加拿大、日本、韩国、挪威和瑞士的要价提议。

  (新西兰最大城市——奥克兰市)

(二)排除管辖的例外情形成立吗

  从初始出价来看,WTOGPA附录一分设七个附件,而附件七系对各附件的总注释,新西兰的附件七总注释对其31个“中央政府实体”有特别的说明解释,言外之意,也就是排除WTOGPA的约束、控制和规范。

  我们不妨先看一下初始报价的总注释:附件七总注释无一例外地适用于新西兰加入的WTOGPA,包括附件一至六,涵盖附件一的“中央政府实体”。

  新西兰认为,他们国家纳入WTOGPA管辖的不包括:政府提供货物和服务;就海外办事处的建造、翻新或装修合同而获取货物或服务;在新西兰境外获取货物或服务,供在新西兰境外消费;商业赞助安排;由新西兰附录涵盖的实体代表非本附录涵盖的实体的组织进行的任何采购;本附录所涵盖的实体从本附录所涵盖的另一机构进行采购。

  前述的排除管辖规定马上就遭遇美国、日本、挪威、瑞士等WTOGPA成员的质疑,并要求新西兰重新进行修订或改进。例如:2013年1月31日加拿大、日本等多个成员携手提出以下的异议:

  关于新西兰总注释(1)“本协定不包括政府提供的货物和服务”,新西兰能否解释其所指的采购类型及其排除的合理性?

  关于新西兰总注释(4)“商业赞助安排”,我们希望能解释一下这种排除的范围,是否涉及广告服务的采购?

  关于新西兰总注释(6)“不包括本附录所涵盖的实体从本附录所涵盖的另一实体进行的采购”,新西兰能否解释其所指的采购类型及其排除的理由?

  针对WTOGPA各成员就附件一覆盖“中央政府实体”的范围,以及附件七中的总注释而提出的异议和改进意见,新西兰在后续的报价中究竟如何回应,我们在之后的文章中再进行解释。

二、中央政府下级机构之争

  记得15年前,我国准备加入1994年版《政府采购协定》的时候,对WTOGPA中所规定的一个概念“次中央政府实体”(Sub-Central Government entities),如何进行翻译曾经引起过争论,我的许多文章认为应该是“地方政府”,尽管当年我并没有全部查阅40多个WTOGPA成员的谈判加入文件,但也看过一些WTOGPA的缔约方在其附录一中所罗列的“次中央政府实体”均系省市或州的“地方政府”,比如美国、加拿大、日本等国家,我国在加入谈判时递交的也都是“次中央政府实体”,就是我们平常表述的“地方政府”。

  而“一带一路”上的贸易伙伴——我们的近邻大韩民国,其附件二的“次中央政府实体”名单中有分别划为两大类,即A组和B组,前者主要是首尔特别市、6个广域市以及9个道,而后者系首尔、釜山、仁川等所辖的相应地区为地方政府的采购实体划为B组。

  (韩国首都——首尔)

  还有我们“一带一路”上的小伙伴摩尔多瓦共和国罗列的“次中央政府实体”则是将两个直辖市和全国32个行政区全部表述为“次中央政府实体”,虽然习惯认定均属于地方政府的“次中央政府实体”,但宽严约束标准和覆盖范围完全不一样。

  然而,并非所有的“次中央政府实体”(Sub-Central Government entities)均属于“地方政府”,根据48个WTOGPA的成员在其附录一的附件二中实体名单情况,不能完全认定附件二的“次中央政府实体”就是我们平常表述的“地方政府”,换言之,我们国内统一将“次中央政府实体”一概翻译成“地方政府”值得商榷。

  意大利、罗马尼亚等WTOGPA成员在附件二中的实体,许多均非“地方政府”。在与新西兰的谈判过程中,有些对新西兰法律非常熟悉的WTOGPA成员分别从不同角度通过具体的实例,逐一论证了应当属于新西兰附件二的“次中央政府实体”。而在此之前,有关“次中央政府实体”的概念,似乎一直没有权威的官方解释,我本人也是许多年来始终认为“次中央政府实体”就是“地方政府”。

  而新西兰的初始报价的附录一中的附件二,再一次让人误以为“Sub-Central Government entities”。例如新西兰说:“Not applicable – New Zealand does not have Sub-Central Government entities.”言外之意是,WTOGPA规定其成员递交其附录一的附件二实体名单,对新西兰不适用,新西兰没有“地方政府”。然而,40多个WTOGPA成员绝对不认可新西兰在附件二中的初始报价。

  美国代表团首先提出改进意见:“把所有下级中央政府实体纳入到附件二中”(Add sub-central entities to Annex 2)。紧接美国之后,欧盟、加拿大、日本、韩国、挪威和瑞士等WTOGPA的缔约方均提出反馈意见和异议理由,并要求继续进行改进报价(待续)。

  作者:谷辽海,北京市辽海律师事务所主任,高级律师,硕士,中国经济体制改革研究会理事,北京市民商法研究会理事,发表过多部论著,1994年初领衔创办“辽海律师事务所”,主要从事知识产权、政府采购、期货、企业并购、涉外经济等法律事务。

  备注:为了方便广大读者,考虑到阅读效果,我们将公众号上的系列文章的注释和索引以及原文出处的网址等插入内容均给隐去了。如果专业人士或研究学者需要进一步了解本文提及内容的背景知识或者希望阅读外文稿件,请届时阅读我们计划出版的新著《“一带一路”公共采购规则》或者直接与本文作者的微信号glh0606取得联系。谢谢!

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