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“一带一路”公共采购之遐想——写在《“一带一路”公共采购规则》巨著完稿之际(中)

时间:2021-08-07 16:48:08 来源:绿讯网(绿色经济资讯网)lvxunyun.com 责任编辑:马郡鸿

  在上篇提到我们写《“一带一路”公共采购规则》的初衷。在这部巨著中,通过《政府采购协定》参加方与新成员的谈判活动,读者们能够了解“一带一路”沿线国在公共合同相关法律中所存在的问题,从中能够了解咱们本土在这方面的法律法规所存在的缺陷,从而修订完善相应法律法规。

  举一个例子来说,有一个近邻国家看到我们2003年1月1日开始实施《政府采购法》,该法第十三条授权各级政府财政部门统一监管货物、工程和服务的政府采购活动。我们的小兄弟也在第二年颁布政府采购法,其中的不少内容与我国《政府采购法》的规定相类似,比如授权该国财政部门监管政府采购,处理政府采购投诉争议。不过,我们在后来的相关法律法规介绍中,这位小兄弟的政府采购法中的许多内容,据说均系移植于联合国国际贸易法委员会1994年版的《货物、工程和服务采购示范法》及其《立法指南》。

  对此做法,似乎与我们当年走的是同一条道路。不但我们至今没有参照联合国2011年的《公共采购示范法》来修订我们国内法律,而且若将现行法律与1994的国际文书的立法目标和主要内容进行比较,我们的也远远落伍20多年。假如一个国家完全效仿1994年的这部示范法的内容,这个国家的《公共采购法》至今都会具有无限的生命力。但不少国家,尤其是我国立法的起草部门,往往会顾及到本部门以及起草者本群体的利益,对国际文书有选择地进行采纳或摈弃。

  举个例子来说,我国法律规定,建筑工程采购的评审专家可以在采购代理机构的专家库中选择。如此而来,与项目的利益冲突现象是根本无法避免的。又如公共合同的获取信息,包括公共项目的采购信息与公共合同授予结果的信息,我们国内法律规定由某部委指定媒体,而这家指定媒体公开向纳税人收取巨额会员费,若没有交纳不同等级的巨额会员费用,则看不到国家不同层级的公共合同信息,这样一来这家媒体便垄断了国家公共资源,这显然不符合国际文书的规定。

  我们再举一个例子,依照国际文书的规定,公民、法人或其他组织不服公共部门的采购决定或者对合同授予过程中有异议的,可以向采购机构提出异议,也可以向行政监管机关提出质疑投诉或者向法院提出诉讼。在1994年的《政府采购协定》或者联合国的《公共采购示范法》中,都没有规定相对人有异议必须先向采购机构提出质疑,若不服质疑处理决定才能向行政监管机关提出投诉,而我国却有如此规定,这是质疑程序前置。另外,我国处理质疑案件的机构,百分之九十以上是社会中介公司,且以营利为目的招标公司占多数。这一点与国际文书要求的处理质疑的独立机构不能与采购项目存在利益关系的规定是背道而驰的。

  在“中国政府采购第一案”中,我们曾强烈地提出部门规定与法律冲突。在我国《政府采购法》实施的时候,我们曾对财政部的质疑程序前置规定写过论作评析,指出其不符合国际文书的规定,也与我国传统行政法律体系相互冲突。具体来说,财政部的规定实际上设置了多层次无效的上诉程序:第一道程序是采购人及其代理机构处理质疑,没有经过此程序,各级财政部门不受理投诉,这意味着财政部门是上诉机构,不服财政部门的投诉处理决定,可以行政复议或起诉,现实中行政复议较多,如果有行政复议的,意味着救济途径中的第三道程序,受伤供应商不服复议决定到法院起诉的,这是救济途径中的第四道程序,而不服一审判决提出上诉的,这是救济途径中的第五道程序。而走完这五道程序,需要很长时间,比如“中国政府采购第一案”引申出来的十几个关联案件,迄今为止,已经长达十八年时间。

  虽然这起第一案的采购人及其采购代理机构的主管人员,包括司长、处长和招标公司业务经理,都因贿赂犯罪收到了刑事判决书,当年的中选供应商广东开元医疗设备有限公司及其法定代表人胜出的时候,估计很难想到十几年的时间都过去了,到了2019年,自己还会因2004年的行贿犯罪而收到刑事判决书。尽管如此,北京现代沃尔经贸有限公司在2004受到了侵权行为却至今还未得到分文的经济赔偿,目前还走在救济的路上。

  2007年12月,我国递交加入WTOGPA谈判的初始出价清单,没过多久时间,前面提到的这位小兄弟也紧随我们递交了准入WTOGPA市场的申请及其初始报价清单。可是,这个国家在加入WTOGPA的谈判过程中,小兄弟的政府采购法不仅许多内容被认定不符合WTOGPA规则,而且主管政府采购活动的财政部,也被WTOGPA参加方普遍认定为有悖于WTOGPA所要求的审查机制。其言外之意是,小兄弟通过政府采购法将权力授予财政部,该部门又委托政府采购司监管政府采购、制定相关规章、从事行政执法、处理受伤供应商的争议事宜,而这些内容均不符合联合国有关反腐败国际文书的规定。(预知后续如何,敬请关注下篇)

  作者:谷辽海,北京市辽海律师事务所主任,高级律师,硕士,中国经济体制改革研究会理事,北京市民商法研究会理事,发表过多部论著,1994年初领衔创办“辽海律师事务所”,主要从事知识产权、政府采购、期货、企业并购、涉外经济等法律事务。

  注:为了方便广大读者,考虑到阅读效果,我们将公众号上的系列文章的注释和索引以及原文出处的网址等插入内容均给隐去了。如果专业人士或研究学者需要进一步了解本文提及内容的背景知识或者希望阅读外文稿件,请届时阅读我们计划出版的新著《“一带一路”公共采购规则》或者直接与本文作者的微信号glh0606取得联系。

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