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“一带一路”公共采购之遐想——写在《“一带一路”公共采购规则》巨著完稿之际(下)

时间:2021-08-11 17:12:25 来源:绿讯网(绿色经济资讯网)lvxunyun.com 责任编辑:马郡鸿

  上一回我们说到联合国有关腐败国际文书的规定,今天我们来继续谈谈几个公共采购话题,并以今天这篇结束《“一带一路”公共采购之遐想》这一文章,之后会给读者朋友带来新的内容。

反腐败公约的落实

  世界上大多数国家的公共合同市场,腐败问题均系普遍现象。我国有不少关于省市主管高速公路的交通厅局长腐败的报道,铁路、水利、电力系统的主管领导,很少能够抵挡各种贿赂的诱惑,河北一家城市自然水供应公司的总经理,案发时家里的现金就高达数亿元。在公共合同领域,最令人关注的是各个领域的建筑工程项目,拿到一个大的公共工程项目,可能一夜就暴富。为了有效治理这个领域的腐败问题,在国际层面上,联合国2003年的《反腐败公约》第九条第一款对“公共采购和公共财政管理”明确进行规定:各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤,建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。这类制度可以在适用时考虑到适当的最低限值,所涉及的方面应当包括:(1)公开分发关于采购程序及合同的资料,包括征求建议的资料与合同授予相关的资料,使潜在的参与供应商有充分时间准备和递交提交书;(2)事先确定参加的条件,包括甄选和合同授予标准以及竞标规则,并予以公布;(3)采用客观和事先确定的标准作出公共采购决定,以便于随后核查各项规则或者程序是否得到正确适用;(4)建立有效的国内审查制度,包括有效的质疑投诉处理机制,以确保在依照本款制定的规则未得到遵守时可以诉诸法律和进行法律救济;(5)酌情采取措施,规范采购的负责人员的相关事项,例如特定公共采购中的利益关系申明、筛选程序和培训要求。根据《联合国反腐败公约》的要求,世界贸易组织2006年的暂行文本《政府采购协定》、联合国2011版的《公共采购示范法》与2012年版的WTOGPA以及联合国国际贸易法委员会2019年7月通过的《公私伙伴关系(PPP)示范法》及其《颁布指南》等诸多的公共采购国际文书均在相应的条款中纳入了《联合国反腐败公约》第九条的内容。

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  我们在《“一带一路” 公共采购规则》一书中详细介绍了新西兰的反腐败举措,众所周知,新西兰的清廉指数长达数年时间居世界第一,反对商业贿赂方面的业绩一直获得世界认可。我们在书中详细介绍的新西兰,从加入WTO《政府采购协定》的市场准入的初始报价递交开始,到各个成员完全认可的准入市场的最终报价,新西兰前后仅用了25个月的时间完成了正式加入《政府采购协定》的所有谈判工作,WTOGPA对新西兰公共合同的覆盖范围包括BOT、PPP等所有的公私伙伴关系项目,但前提条件是达到或者超过阈值以上的合同以及没有例外情形。依照WTO《政府采购协定》的规定,所有要求加入WTOGPA的WTO成员,均需要公布与政府采购有关的法律、法规、司法裁决、普遍适用的行政裁决和程序,并需要提供所有相关的规范性法律文件,供WTOGPA的参加方审查。在公共合同反腐败方面,新西兰《1910年秘密回扣法案》(Secret Commissions Act 1910)和《1961年犯罪法案》(Crimes Act 1961)是预防和惩处公共市场贿赂犯罪的主要法律,其中《1961年犯罪法案》规定,贿赂罪客观地表现为因腐败行为,接受或获得贿赂而在公共职责中的作为或不作为。

  贿赂的手段可能包括金钱、有价证券、工作机会或任何其他的利益。贿赂对象包括法官、政府官员、国会成员、警官和外国的公共官员。法律明确规定,犯有贿赂罪的人可能面临高达14年监禁的严厉处罚。此外,新西兰政府制订了相对完善的配套立法,包括《官方信息法》、《独立调查官法》、《地方政府公务信息和会议法》和《保护揭发法》等法律,鼓励对贿赂行为进行举报,保护揭发人,加强对政府及其公职人员的监督。为规范政府公务员执政行为,还颁布了《国家部门法》《雇佣关系法》及《公务员行为准则》等法律法规。新西兰的廉政机构主要是新西兰国家服务委员会(State Services Commission)和独立调查官办公室。国家服务委员会负责公务员的管理 及廉政建设,独立调查官的主要职责是调查对于新西兰中央、地区和基层 政府机构及其工作人员的举报,对政府及其公职人员进行监督,防止贿赂等腐败违法行为的发生。新西兰独立调查官制度有着很强的独立性,独立调查官由新西兰议会指定,直接由国会负责。

公私伙伴关系的魅力与规范

  联合国新版《公私伙伴关系(PPP)示范法》及其《颁布指南》系对2000年《贸易法委员会私人融资基础设施项目立法指南》联合国国际贸易法委员会《2003年私人融资基础设施项目示范立法条文》等文本的修订,包括特许权公私伙伴关系与非特许权公私伙伴关系,在适用范围和影响领域远远超过我国近几年推行的PPP,国内翻译称为“政府与社会资本合作”,此类合作当下没有任何法律能够进行有效规范。而联合国的这部PPP示范法覆盖了欧洲联盟2014年的两个公共合同授予指令,一是公用事业指令,一是特许权指令。依照联合国《公私伙伴关系(PPP)示范法》及其《颁布指南》的规定,有关PPP的采购信息和选择程序均需要公开透明,这也是反腐败公约对公共财政的最基本要求,透明也是竞争的基础,也更是私人伙伴预测未来目标的前提条件,透明才会有竞争,而以竞争方式选择私人伙伴、运营基础设施、提供公共服务等需求和利益均能够达到恰当平衡,与此同时,也是实现合同物有所值的客观基础。因此,选择私人伙伴首先应考虑竞争性的采购工具,但传统的招标采购工具不一定合适,联合国的《公私伙伴关系示范法》为PPP选择私人伙伴考虑了新的采购方法,无论选择什么样的工具,合同授予内容及其结果等信息应当公开发布、合同变更必须遵循一定的规则,而且实施PPP项目需要体现扶持中小企业、获取本土产品和服务等国家的诸多公共政策。

  “一带一路”上的孟加拉国,早在2012年8月就出台了《公私伙伴关系法》(PPP法),为基础设施工程的实施提供了明确和透明的规范依据和和程序框架,并且在总理府办公室下设成立了专门的公私伙伴关系管理局(PPP局),主管孟加拉国的基础设施项目,负责全国公私伙伴关系项目和私人伙伴的选择和管理。孟加拉国政府允许外国投资者通过公私伙伴关系(包括BOT)方式,参与孟加拉国的港口、机场、公路、铁路和桥梁等基础设施建设,涵盖能源领域的电站、输电线路;民生领域的经济特区、公共建筑、会议中心、体育设施、商业地产、住宅、教育建筑、医院、供 水、污水处理等多个领域,孟加拉国对国外的私人伙伴实施优惠政策,赋予外国投资者国民待遇。目前,孟加拉国的公私伙伴关系管理局已与日本、新加坡、韩国、阿联酋的有关部门签署政府间PPP合作谅解备忘录。在孟加拉国从事公私伙伴关系合作的外国企业也有我国的,比如帕亚拉燃煤电站项目由中机公司和孟加拉国国有的西北电力公司联合投资建设,项目模式为BOO,项目正在建设中;博杜阿卡利1320MW燃煤电站项目是北方国际合作股份公司与孟加拉国乡村电力公司联合投资的电力PPP项目,双方各占股50%,项目已于2019年8月开工;中国经济工业园项目由中国港湾与孟加拉国经济区管理局联合投建,项目合作模式为PPP,处于开工前准备阶段;2018年12月,四川路桥联营体中标的达卡绕城公路项目正式签约, 该项目是孟加拉国首个公路类PPP项目,已于2019年12月开工。

  在WTOGPA的环境下,并非所有成员的PPP项目均要纳入管辖,是否受到WTOGPA的约束,需要看WTOGPA参与方的谈判情况,比如大韩民国的PPP公私伙伴关系项目,其合同金额门槛阈值与西班牙、法国、意大利、德国等欧盟27个成员国的要求就不同,与英国的公共合同也不一样。在斯洛伐克,供应商或承包商参与公共工程和基础设施建设项目,有2006年《公共采购法》对其中央和地方的公私伙伴关系项目包括BOT的采购和选择进行规范,斯洛伐克的公共工程,如果合同阈值达到或超过500万欧元以上的项目原则上应遵循WTOGPA的公开招标程序,倘若采购项目性质特殊,确需选择限制性的采购工具,则应事先提交欧盟委员会审议;公共合同阈值达到或超过30万至500万欧元的工程项目,原则上应进行本地公开招标,合同阈值没有超过30万欧元项目可以通过竞争性对话的方式进行。

  斯洛伐克这部《公共采购法》在欧盟2014年系列公共合同授予指令实施后进行了相应的修订。截至2019年10月30日,欧洲议会和理事会分别修订了特许权门槛和公用事业的合同阈值,原先特许权的合同金额门槛系554.8万欧元,现修订为535万欧元;而先前的水务、能源、运输等公用事业项目的合同金额门槛由44.3万欧元修订为42.8万欧元,理事会认为,世界贸易组织框架内的《政府采购协定》是一项多边文书,其目的是在各方之间相互开放政府采购市场。它适用于任何采购合同,其价值达到或超过合同中规定的门槛金额(“阈值”)。这次修订的新指令应在《欧洲联盟官方公报》发布后的第二十天生效。自2020年1月1日起适用,直接适用于所有成员国,应具有整体约束力。

  早在十年前,斯洛伐克政府通过采用公私伙伴关系加快公路建设三年规划,并于当年9月通过了关于采用公私伙伴关系进行高速公路、交通网络建设的规划。按此计划,斯洛伐克政府决定通过公私伙伴关系加快日利纳至科希策市D1高速公路和尼特拉至快速公路(R)建设,公路分为四个标段。这是斯洛伐克首次尝试开展公私伙伴关系项目。依照该方案,公路建成后25年内由私人伙伴经营,采取公路收费方式回收投资成本,政府将补足收费与投资额的差额部分,保证私人伙伴回融资本。最终,欧洲一家企业中选并承建该项目,也成为中东欧地区较为成功建成的公私伙伴关系公路项目,与此相伴的是D1高速公路三个标段,也为西欧公司分别承建。随后,斯洛伐克政府又相继推出了电子收费站,公路,部分火车站升级改造,医疗、文化和体育设施建设等公私伙伴关系项目,引发了斯洛伐克及国际著名投资商和建筑公司的广泛关注。

  之后若干年,由于资金不足,斯洛伐克政府重新启动公私伙伴关系项目建设,包括高速公路、医院和市政等项目。主要项目有D4/R7公路、布拉迪斯拉发中心医院,其他项目包括日利纳市停车场以及多个地方道路维修、养护,小学、儿童游乐场、公共场所照明等。根据报道,我国的所有公司至今还没有在这个国家承接到公私伙伴关系的项目。我们分析其原因是,达到欧盟公共合同授予指令(包括特许权和公用事业的规则)的阈值或者WTOGPA所要求的合同阈值,必须是欧盟27个成员国的供应商或承包商,或者是48个WTOGPA参加方的供应商或承包商,我们目前还在与WTOGPA成员之间进行谈判,中国企业肯定是进入不了欧盟各成员国的公共合同市场,如果能够进入的话,应该是公共合同阈值不高的货物、工程和服务,也就是小型项目,我们的供应商或承包商还是存在参与的商业机会。在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛召开之际,斯洛伐克外长、经济部长于2019年4月来华出席“一带一路”论坛有关活动。

以电子采购授予公共合同

  同样是“一带一路”上的内陆国家摩尔多瓦共和国是WTOGPA的新成员。根据WTO政府采购委员会2020年12月发布的年度工作报告(其时间从2019年12月初至2020年11月底),其中特别提到摩尔多瓦共和国代表向委员会简要介绍了该国公共采购系统的最新发展,摩尔多瓦共和国于2020年6月26日公布了关于水、能源、运输和邮政服务部门实体采购的第74号法律,并与WTOGPA的标准保持一致。这项法律的通过将提高该国水、能源、运输和邮政服务部门的公共合同授予效率。与此同时,摩尔多瓦共和国政府在一年前实施了电子采购系统和移动方式征求建议,提高了公共支出的效率。2019年底,摩尔多瓦共和国还启动了一个更新的公共采购开放合同门户,该门户网站收集并公布了2012-2019年期间签署的所有公共合同的数据。

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  (网址:https://mtender.gov.md/en)

  依照政府采购委员会的《年度工作报告(2020)》,巴西代表团向委员会介绍该国有一个先进和不断发展的采购系统。其采购立法遵循竞争对手平等待遇的宪法原则,通常禁止对外国公司的歧视。联邦一级供应商注册登记管理系统最近经过更新,允许外国供应商直接登记注册,而不需要设立当地法律代表机构。这一变化自2019年5月起生效,使外国竞争对手能够在通过电子拍卖进行的公共货物和服务采购以及特定合同制度下的公共工程中进行竞标。这项新规定适用于联邦一级行政部门所有采购的99%。近年来,巴西还大力推动采购流程的数字化。电子拍卖占联邦政府公开招标采购的90%以上。

  根据WTO官网介绍,就巴西加入《政府采购协定》事宜,WTOGPA的各参加方于2021年3月3日在政府采购委员会的一次网络会议上启动了关于巴西加入WTOGPA的谈判。这是自巴西2021年2月份分发其初始市场准入提议以来,政府采购委员会的首次会议,该提议是“启动”谈判所需的关键文件。巴西驻世贸组织大使说,鉴于加入《政府采购协定》将为巴西进一步融入世界经济提供机会,它是巴西的一个优先事项。他说,尽管发生了新冠肺炎大流行,巴西还是能够分发一份“全面”的初始市场准入的出价清单,巴西的这项行动每年可为《政府采购协定》涵盖的采购市场增加1450亿美元。作为拉丁美洲第一个寻求加入《政府采购协定》的国家,巴西渴望成为WTOGPA的参加方,委员会赞扬巴西在新冠肺炎危机期间发出了一个非常令人鼓舞的信号,并提交了构成开始谈判的“良好基础”的加入文件。他们说,巴西的加入将是WTOGPA的一个有价值的发展。巴西于2020年5月提交了加入《政府采购协定》的申请。

  特别值得一提的是世界上最大的内陆国、地处欧亚大陆中心地带的哈萨克斯坦,早在2019年4月,哈萨克斯坦首任总统纳扎尔巴耶夫赴华出席第二届“一带一路”国际合作高峰论坛,习近平主席向纳扎尔巴耶夫颁授“友谊勋章”。这个国家已经申请加入WTOGPA,根据前述的《年度工作报告(2020)》,哈萨克斯坦代表团向委员会介绍该国的《政府采购法》于2015年12月获得通过,规定政府采购更加透明和自由化,并寻求接近政府采购领域的最高标准。为了确保透明度,100%的采购程序已改为电子格式。新的政府采购门户网站提供了与国库的技术整合,这意味着从规划采购到履行采购合同义务的整个过程都是数字化的。该法还规定完全以电子形式授予公共合同。所有这些规定都便利了在采购的每个阶段获得所有数据,扩大了审计和监测的机会,使用了预防措施,从而能够在发布通知和进行供应商选择的阶段就发现侵权行为。该法还允许在采购程序完成前发生此类侵权行为时暂停采购程序。此外,该法载有一种通过供应商资格预审进行采购的方法,以便利选择供应商的过程。该法的新规定要求订约当局详细描述和记录拒绝竞标的理由。该法还规定了对技术规格进行初步审查的条款,以解决与起草特定供应商规格相关的问题。

  同时美国代表团表示其欢迎哈萨克斯坦申请加入《政府采购协定》,并期待收到哈萨克斯坦的初步市场准入提议和对问题清单的答复,以便WTOGPA缔约方能够更多地了解哈萨克斯坦境内的采购程序。美国对哈萨克斯坦已经建立的先进电子采购系统深受鼓舞,并期待与哈萨克斯坦合作加入《政府采购协定》。

  总之,《“一带一路”公共采购规则》一书涉及内容非常广泛,从我们分上、中、下三篇介绍可见一斑。我们将在后续发布一篇篇小文章,并且我们在撰写相关国家加入WTOGPA过程中均会概要提及到许多国际规则。欢迎您关注我们的公众号和文章!

  作者:谷辽海,北京市辽海律师事务所主任,高级律师,硕士,中国经济体制改革研究会理事,北京市民商法研究会理事,发表过多部论著,1994年初领衔创办“辽海律师事务所”,主要从事知识产权、政府采购、期货、企业并购、涉外经济等法律事务。

  备注:为了方便广大读者,考虑到阅读效果,我们将公众号上的系列文章的注释和索引以及原文出处的网址等插入内容均给隐去了。如果专业人士或研究学者需要进一步了解本文提及内容的背景知识或者希望阅读外文稿件,请届时阅读我们计划出版的新著《“一带一路”公共采购规则》或者直接与本文作者的微信号glh0606取得联系。谢谢!

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